Algunas precisiones relativas a la devolución de los gastos de formalización sobre la constitución de la hipoteca

En estas semanas estamos asistiendo a una verdadera campaña mediática sobre la devolución íntegra de la cláusula suelo y junto a ello, nos están “colando” también que reclamemos los gastos de formalización del préstamo hipotecario. Tengo el correo electrónico asediado por publicidad de FACUA, la OCU y ADICAE, vendiendo a bombo y platillo lo “fácil” que es recuper ese dinero, no perdiendo la ocasión para arremeter de manera pueril contra los profesionales ejercientes de la abogacía, pero este es otro tema que dejo para un momento posterior.

La tan conocida sentencia 705/2015 de la Sala Primera del Tribunal Supremo está a la orden del día para sustentar la base de la reclamación de dichos gastos, a saber: gastos de tramitación, gastos de gestoría, aranceles notariales, aranceles del registro de la propiedad y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Sin embargo, la asunción de este criterio jurisprudencial* por parte de los Tribunales de Instancia y las Audiencias Provinciales, no está siendo tan unánime como se pretende vender.

* Se considera jurisprudencia a partir de dos Sentencias que interpreten una norma en igual sentido, emanadas del Tribunal Supremo.

La cláusula GASTOS intenta defenderse por parte de la banca, – sin éxito- , como una cláusula negociada, así que no me detendré en argumentar que efectivamente y con buen criterio por parte de nuestros tribunales, es una condición general de la contratación.

Yendo al asunto de cuestión, la citada cláusula se destripa en una amalgama de gastos repercutibles al prestatario los cuales nuestros tribunales están entendiendo que alguno de sus conceptos son tan genéricos e imprecisos que no superan el control de transparencia, al contravenir el principio de concreción (art. 5 LCGC) y otros abusivos por su imposición.

Sin embargo, el efecto de la nulidad de esta cláusula no siempre va a ser la restitución económica de todos los gastos soportados por el prestatario, como así se está viendo en algunas sentencias de Audiencias Provinciales y Tribunales de Primera Instancia.

Y aquí llega la madre del cordero, el peor de todos los gastos, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Como decía, sostiene la citada sentencia 705/2015 que le corresponde al Banco correr con este gasto. Sin embargo, esta es una cuestión  muy discutida.

Hay sentencias que están asumiendo íntegramente la tesis del Tribunal Supremo, pero también hay sentencias “díscolas” posteriores de Tribunales de Instancia y Audiencias Provinciales que están enmendando la plana a parte del razonamiento del Tribunal Supremo, en síntesis, por lo siguiente:

1- El Tribunal competente para determinar quien es el obligado tributario de un impuesto es el tribunal Económico Administrativo, por tanto, no es competente la Sala Primera del Tribunal Supremo. Esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones.

2.- El Tribunal Económico Administrativo, en auto de septiembre de 2016 ha declarado, una vez más, que el sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, es el prestatario.

3.- El efecto de declarar nula la cláusula que impone la satisfacción de “todos los impuestos” al prestatario es que se aplique lo que la ley disponga.

4.- Lo que la ley dispone es lo comentado en el punto dos, con lo cual, pese a la declaración de nulidad de la cláusula, el impuesto lo satisfacerá el prestatario.

Con respecto a los gastos de gestoría y de tramitación, normalmente el préstamo se tramita conjuntamente con la compraventa por lo que, de no estar desglosados específicamente a cuánto ascienden los gastos de gestoría derivados de cada cosa, podrás reclamar, siendo equidistantes, la mitad – pues los gastos derivados de la compraventa los asume siempre el comprador-. Sin embargo, siguen citando algunos Tribunales de Instancia y Audiencias Provinciales que, los gastos de gestoría correspondientes a la tramitación de los aranceles notariales y registrales correrán a cuenta de quien sea el obligado tributario en el impuesto de Actos jurídicos Documentados, con lo cual, pese a que se pueda declarar nula por abusiva la imposición de un gestor o gestoría, esos gastos serán legítimos por cuanto que corresponden a un gasto derivado de soportar el impuesto.

Y finalmente, con respecto a los gastos de formalización e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario ante el Registro de la Propiedad y los gastos de la Notaría, sí se establece casi por unanimidad que debe costearlos el Banco, por cuanto que es el principal interesado en su inscripción, ya que le confiere título ejecutivo.

Por tanto, amigos y amigas, hay que hilar fino para que una vez más, no nos “engañen” con publicidad que.… no cuenta toda la verdad.

PD: me gustaría recordar que fue un abogado quien planteó por vez primera la nulidad de la cláusula suelo y que gracias a su pericia, vinieron muchas más sentencias favorables. Asimismo, fue un juez de Málaga quien planteó una cuestión pre-judicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con relación al efecto de la limitación de la retroactividad que el Tribunal Supremo se había “sacado de la manga”. Gracias a estos profesionales, sin desmerecer a otros agentes sociales, ha sido posible parar los abusos de la banca.

Ética, honestidad y profesionalidad siempre.

Artículo escrito por Estefanía Belmonte.

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